MINISTERE DE LA SANTE, DE LA JEUNESSE, MINISTERE DE L’AGRICULTURE
DES SPORTS ET DE LA VIE ASSOCIATIVE ET DE LA PÊCHE
GROUPE DE TRAVAIL RELATIF A L’USAGE DU MEDIA INTERNET POUR LA PUBLICITE SUR LES BOISSONS ALCOOLISEES
LE PRESIDENT
REUNION DU [ ] JUILLET 2008 : DISCUSSION SUR UN PROJET D’ARTICLE MODIFICATIF DE L’ARTICLE L. 3323-2 DU CODE DE LA SANTE PUBLIQUE.
I- PROJET DE TEXTE SOUMIS A DISCUSSION
« Il est inséré, après le 8° de l’article L. 3323-2 du code de la santé publique, deux alinéas ainsi rédigés :
« 9°) Sur les services de communication au public en ligne des producteurs, des fabricants, des importateurs, des négociants, des concessionnaires, des entrepositaires de boissons alcooliques, des éleveurs ou de leurs organisations professionnelles ou interprofessionnelles.
Un décret en Conseil d’Etat précise les conditions d’application du présent article, notamment les formats de publicité et les tranches horaires autorisés, ainsi que les modalités de la protection des mineurs, eu égard aux différentes technologies utilisées. »
II- PRECEDENTS LEGISLATIFS OU REGLEMENTAIRES
-Services de communication au public en ligne: « On entend par communication au public en ligne toute transmission, sur demande individuelle, de données numériques n’ayant pas un caractère de correspondance privée, par un procédé de communication électronique permettant un échange réciproque d’informations entre l’émetteur et le récepteur » (Art. 1-IV de la loi n°2004-575 du 21 juin 2004 modifiée pour la confiance en l’économie numérique). Ces services sont distincts des services de communication audiovisuelle, y compris assurés par voie électronique (art. 2 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 modifiée relative à la liberté de communication).
-Liste des personnes autorisées: voir le 4°) de l’actuel article L. 3322-2 du code de la santé publique (CSP), qui prévoit que sont autorisées la propagande de la publicité directe ou indirecte, en faveur des boissons alcooliques dont la fabrication et la vente ne sont pas interdites « sous forme d’envoi par les producteurs, les fabricants, les importateurs, les négociants, les concessionnaires ou les entrepositaires, des messages, des circulaires commerciales, de catalogues et de brochures (…) ».
-Formats de publicité: le décret devra définir les formats de publicité autorisés et notamment la prohibition des animations, l’interdiction des « pop-up » et plus généralement, mais cette notion mérite d’être strictement définie et précisée, car en l’état du droit des techniques il n’en existe pas une définition générale et stable, de la publicité interactive.
-Tranches horaires autorisées: voir les articles L. 3323-2° et R.3323-1 du CSP pour la publicité radiodiffusée.
-Modalités de protection des mineurs: il s’agit de la mise en oeuvre concrète de la règle d’interdiction d’accès aux mineurs, laquelle doit être adaptée suivant la nature du site, ainsi que du contrôle effectif de cette interdiction. Il conviendra évidemment de prendre en compte le projet d’interdiction généralisée de toute vente d’alcool aux mineurs. On peut se référer, par analogie, à l’article 32 de la loi n° 98-468 du 17 juin 1998 modifiée relative à la prévention et à la répression des infractions sexuelles ainsi qu’à la protection des mineurs qui vise, au demeurant, et notamment, les documents fixés par un procédé déchiffrable par voie électronique et présentant « un risque pour la jeunesse en raison (…) de la place faite à la consommation excessive d’alcool ». On observera que, dans l’hypothèse d’une future prohibition générale de la vente d’alcool aux mineurs, l’article 32 peut aussi contenir un précédent, par analogie, lorsqu’il traite des documents électroniques à caractère pornographique. Son premier alinéa prévoit en effet que « le support et chaque unité de son [dudit] document doivent comporter de façon visible, lisible et inaltérable la mention « mise à disposition des mineurs interdite (article 227-24 du code pénal) » » (voir le décret n° 2008-601 du 21 juin 2008). L’article 227-24 du code pénal se lit, pour sa part, comme suit : « Le fait soit de fabriquer, de transporter, de diffuser par quelque moyen que ce soit et quel qu’en soit le support un message à caractère violent ou pornographique ou de nature à porter gravement atteinte à la dignité humaine, soit de faire commerce d’un tel message, est puni de trois ans d’emprisonnement et de 75000 euros d’amende lorsque ce message est susceptible d’être vu ou perçu par un mineur. Lorsque les infractions prévues au présent article sont soumises par la voie de la presse écrite ou audiovisuelle ou de la communication au public en ligne, les dispositions particulières des lois qui régissent ces matières sont applicables en ce qui concerne la détermination des personnes responsables. »).
– Renvoi à un décret en Conseil d’État: voir les articles 2°) (cf. supra) et 3°) de l’article L. 3322-2 du CSP, lequel autorise la propagande de la publicité « sous forme d’affiches et d’enseignes ; sous forme d’affichettes et d’objets à l’intérieur des lieux de vente à caractère spécialisé, dans des conditions définies par décret en Conseil d’État » ( cf. les articles R. 3323-2 à R. 3323-4 du code de la santé publique). Voir également, spécialement pour la formule « eu égard aux différentes technologies utilisées », l’article L. 34-5 du code des postes et des communications électroniques (CPCE) afférent à la prospection directe au moyen d’automates d’appel, de télécopieurs ou de courriers électroniques.
III- OBSERVATIONS COMPLEMENTAIRES
-Le contenu de la publicité est de plano régi par l’article L. 3323-4 du CSP et toute autre disposition applicable (comme, par exemple, le chapitre II du titre II de la loi du 21 juin 2004 susvisée concernant la publicité par voie électronique et l’article L. 121-1 du code la consommation réprimant les pratiques commerciales trompeuses).
-Une circulaire interministérielle du Garde des Sceaux, du ministre de la santé, du ministre de l’agriculture et du ministre de l’économie (DGCCRF) pourrait commenter le nouvel article après son adoption. Il existe des précédents analogues (circulaire du 23 juin 1991 relative à la lutte contre le tabagisme et l’alcoolisme).
-On pourra toujours se référer à la doctrine générale contenue dans l’avis du BVP (aujourd’hui Autorité de régulation professionnelle de la publicité) de juillet 2004, complété par l’avis du conseil national de la consommation du 23 juin 2006 (« les publicités des fournisseurs de services de communications électroniques respectent les principes de lisibilité, de clarté et de précision de l’information tarifaire ainsi qu’une utilisation des renvois limitée, ces derniers ne pouvant concerner que les caractéristiques essentielles d’une offre »). D’autres instruments de « soft law », voire d’autorégulation- ou plutôt de co-régulation, car interviennent tous les acteurs concernés, et pas seulement les professionnels de l’alcool- peuvent être explorés, à l’instar de certaines démarches étrangères. Ainsi, en Allemagne, existe depuis 1974 un code de bonne conduite, impliquant tous les acteurs concernés, pour la publicité, en général, en faveur des boissons alcoolisées, en soulignant que, dans ce pays, les sanctions pour non-respect de ce code sont des «blâmes publics» (voir aussi la communication de la commission européenne « Une stratégie de l’Union européenne pour aider les Etats membres à réduire les dommages liés à l’alcool » du 24 octobre 2006, et notamment son point 6.3.3). On peut enfin relever que, par une charte du 11 avril 2008, l’autorité de régulation de la publicité, le ministre de l’écologie et le secrétaire d’État à l’industrie et à la consommation ont notamment prévu un jury indépendant de déontologie publicitaire, créé par l’autorité, pour contrôler a posteriori les campagnes de publicité, avec possibilité de pénalités publiées (art.5)
-On ne doit pas sous-estimer l’existence de difficultés technologiques et pratiques, également en termes de protection de la vie privée, notamment en ce qui concerne l’effectivité du contrôle de l’interdiction d’accès au mineur. Une expertise technique supplémentaire est nécessaire. Par ailleurs, le recours au décret en Conseil d’Etat pourrait éventuellement s’avérer peu commode au vu de la mutabilité naturelle des procédés techniques électroniques. Un décret simple pourrait être aussi envisagé (voir l’exemple du décret du 21 juin 2008 précité) . La circulaire susmentionnée pourrait aussi paraître plus adaptée pour guider les acteurs concernés et, sans évidemment lier les juges, peser d’une autorité doctrinale particulière en cas de contentieux. On peut aussi prévoir des « listes noires » s’intégrant aux logiciels de contrôle parental.
-Le projet de loi (sauf s’il prend la forme d’un amendement) devra être soumis à l’avis de l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (article L. 36-5 du CPCE), et le décret nécessairement. La même remarque vaut pour la CNIL, si l’on introduit des procédures de contrôle de l’interdiction d’accès aux mineurs ( article 11 4° a) de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 modifiée).
– Il faudra assurer en tant que de besoin l’adaptation du texte aux collectivités d’outre-mer visées par le Livre VIII de la troisième partie du CSP.
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